კანონშემოქმედება თავისი გრძელვადიანი პერსპექტივებით შეიძლება დასახელდეს ადამიანის ყველაზე მნიშვნელოვან გამოგონებად. ის განსხვავდება სამართლიანობისგან, რომელიც, როგორც ასეთი არ წარმაოდგენს გამოგონებას, და არის უფრო ძველი, ვიდრე კანონშემოქმედება. ეს არის საკმაოდ მძლავრი იარაღი, რომლის გამოყენებაც ჯერ კაცობრიობამ ვერ ისწავლა და მანამ, სანამ ჩვენ ვწყვეტთ ვის ხელში უნდა იყოს ის, არსებობს გაცილებით უფრო მნიშვნელოვანი საკითხი, კერძოდ კი, კანონშემოქმედების ფარგლების დადგენა. ეს ძალაუფლება მანამ იქნება საფრთხის შემცველი, სანამ ჩვენ ბრმად ვიფიქრებთ, რომ ის ირაღად შეიძლება მხოლოდ ბოროტი ადამიანების ხელში იქცეს.
სამართალი, თავს მოხვეული წესების მნიშვნელობით, რა თქმა უნდა, საზოგადოების ასაკისაა, რადგანაც ის, ვინც არ ემორჩილებოდა საზოგადოების წესებს, მის
ნაწილადაც არასდროს აღიქმებოდა. ასევე ნათელია დროის წყვეტა ზოგადად ასეთი წესების არსებობასა და მათ სიტყვიერად ჩამოყალიბებას შორის, რადგანაც გაცილებით მარტივია შეაფასო, რომ ადამიანის ქცევა არ მოდის კონკრეტულ საზოგადოებაში აპრობირებულ მოქმედებებთან თანხვედრაში, ვიდრე ჩამოაყალიბო წესი, თუ როგორ უნდა ან როგორ არ უნდა იქცეოდნენ ადამიანები. მიუხედავად იმისა, რომ გავრცელებული იყო აზრი,რომ აუცილებელია განსაკუთრებული „სიბრძნე“ იმისათვის, რომ შექმნა კანონები ანუ წესები, რომლებსაც ყველა დაეთანხმება და რომლითაც ყველამ უნდა იცხოვროს, არავის თავში არ მოსვლია შეექმნა თავად კანონები.
აქედან გამომდინარე, არ არის გასაკვირი, რომ დღეს, როგორც ბუნების შეუცვლელ წესებსა და ადამიანის მოქმედების განსაზღვრელ წესებს კანონები ეწოდებათ. ძველად ასეთი კანონები აღიქმებოდა, როგორც რაღაც, რაც არსებობდა ადამიანის ძალის მიღმა, ის, რაც ბუნებრივად არსებობდა, რისი შექმნაც ადამიანს არ ძალუძდა და მხოლოდ მასში ჩაწვდომა იყო შესაძლებელი. თუმცა შეუძლებელია შევიტანოთ იმაში ეჭვი, რომ კანონები არსებობენ ძალიან დიდი ხანი იმ მდგომარეობაში, როდესაც ისინი აღიქმებოდნენ როგორც მიუწვდომელ ქმნილებებად (კლასიკურ საბერძნეთამდე, თუმცა მერე შუა საუკუნეებამდე იყო ჩავარდნა და ადამიანთა მოდგმამ მხოლოდ მაშინ მიხვდა, რომ კანონები რეალურად იქმნებიან ჩვეულებრივი ადამიანების მიერ).
ასეთ პირობებში რთულად წარმოსადგენია, რომ ის, რაც ჩვენ ვიცით სამართლის შესახებ იყოს საფუძველი იმისა, რომ ვირწმუნოთ, რომ ბრძენ ადამიანს შეეძლო შეექმნა ყველა სამართლებირივი და მორალური მექანიზმი საზოგადოების ცხოვრების რეგულირებისა (ამას პოზიტივისტები ამტკიცებენ).
კულტურული ანთროპოლოგია და ეტიმოლოგია ნათელს ჰფენს შემდეგ ორ ფაქტს სამართლის შესახებ: ა) საერთო ქცევის წესები მაშინაც კი არსებობდა, როდესაც ამის სიტყვიერი გამოხატულება არ შექმნილა და ბ) ეს წესები ვითარდებოდა იმიტომ, რომ უფრო მოწესრიგებული ხდებოდა მოქმედებები ჯგუფებში, რაც მიუხედავად იმისა, რომ ნიშნავდა ინდივიდების ურთიერთობის მოწესრიგებას, განაპირობებდა სოციალური ჯგუფის წარმატებულობას, რადგანაც წესების დაცვის ეფექტიანობა უფრო ეფექტურს ხდიდა თანაცხოვრებას.
ასევე უნდა აღვნიშნოთ ისიც, რომ მეტყველების ჩამოყალიბება და ტვინის განვითარება დიდ წილად გამოიყენებოდა ზუსტად ასეთი წესების გამოხატვასა და მათი დაცვისათვის. ამ შემთხვევაში ჩვენთვის არაა საყურადღებო, რომ ზოგიერთი წესი გადაეცემოდა თაობებს გენეტიკურად, ზოგი კი იქმნებოდა შესწავლის პროცესში (ი.ღ.: ზოგადად ვიცი, რომ ადამიანის მთავარი განსხვავება ცხოველისაგან ის არის, რომ ის ინარჩუნებს და არ კლავს უფროს (ბებერ) თაობებს და ამით ხდება ასევე ინფორმაციის გაცვლა თაობებს შორის).
ცხოველების ქცევის კვლევებმა აჩვენეს, რომ
ძლიერი ევოლუციური კონკურენციის პირობებში განვითარებული სახეობების ქცევა უფრო მიდრეკილია მშვიდობიანი თანაცხოვრებისკენ, რადგანაც მათ უყალიბდებათ მკაცრი რიტუალური ქცევის წესები, რაც ქცევის სიმყარეს განაპირობებს და უზრუნველყოფს მოწესრიგებულ თანაცხოვრებას. ეს წესრიგი უპირველეს ყოვლისა უზრუნველყოფს „საკუთრების“ ტერიტორიის განსაზღვრის საკითხს, რაც ნაკლებად რეპრესიული სხვა ქმედებებთან შედარებით, რადგანაც „საკუთრების“ გარეშე დარჩენილი ცხოველები რჩებიან გამრავლების შესაძლებლობის გარეშე. თუმცა ყოველივე ჩვენთაგანი უარყოფს იმასაც, რომ კიბორჩხალების ჩხუბი მთავრდება არა ძლიერის, არამედ ყველაზე სამართლიანის გამარჯვებით, თუ სამართლიანობას, როგორც უფრო მეტი საკუთრების ფლობად აღვიქვამთ.
ამ
ეტაპზე შეგვიძლია დავასკვნათ, რომ არსებობს ადამიანის მიდრეკილება იმისაკენ, რომ გამოიმუშავოს რაღაც ადათები, რომელიც უზრუნველყოფენ საზოგადოების სიმყარეს.
ეს
მიდრეკილება
არ არის აუცილებელი, რომ მაინცდამაინც ყოველთვის იყოს საუკეთესო გამოსავალი, თუმცა უმრავლეს შემთხვევაში ის იქნება დომინირების საფუძველი. ყოველთვის იარსებებს კონკურენტული მოტივები და სურვილები, თუმცა დომინანტურად დარჩება მხოლოდ ის, რომელიც უფრო სასარგებლო იქნება ამა თუ იმ სიტუაციაში. ცხოველებში დაფიქსირებულია ისეთი კონფლიქტები, როგორიცაა გამომუშავებული წესისა და სურვილის კონფლიქტი. ყველაზე მნიშვნელოვანი მომენტია, როდესაც ჩვენ ვაფასებთ ცხოველების მოქმედებს, რომ მათი ქმედებები შეუძლებელია შემოვსაზღვროთ კონკრეტული წესებით, ისინი უფრო აბსტრაქტულია, ვიდრე გამოსახვითი. ამით იმის თქმა მინდა, რომ დღესაც კი, ჩვენ გვიჭირს გამოვხატოთ წესები იმის, რაც ტვინის ფუნქციონერების (აბსტრაქციის დონეზე) საკმაოდ კარგად გვესმის, მაგალითად სამართლიანი თამაშის წესები.
ნიშანდობლივია ასევე განვასხვავოთ წესის ფორმირების მომენტში მისი დესკრიპტული (როდესაც რაღაც წესი ხდება ჩვეულებად) და
ნორმატიული
(როდესაც ვხვდებით, რომ ჩვეულება უნდა შესრულდე) საფუძვლები. შეუძლებელია გავავლოთ ზღვარი, როდის ხდება სესკრიპტიული საფუძვლის ნორმატიულად ქცევა. როდის დგება ეს მომენტი: როდესაც ვინმე ღიად კრძალავს ამას, თუ როდესაც ყველა შინაგანად ხვდება, რომ ამის გაკეთება არ შეიძლება, თუ როდესაც შენ შენივე თავთან პაექრობაში ხვდები, რომ ამის გაკეთება არ ღირს, თუ მაშინ, როდესაც ხვდები, რომ სურვილები და ეს ჩვეულება მოდის ერთმანეთთან კონკურენციაში?!
მნიშვნელოვანი ისაა, რომ
აღწერილობიდან საბოლოო ჯამში ენას ვერ
გამოაქვს ის, თუ რა უნდა იყოს წესი, ელემენტარულად უნდა არსებობდეს ის თუ არა. ამ შემთხვევაში ერთადერთი ლოგიკური კავშირი რომელიც შეიძლება აგვეგო ამ ორი ფაქტის დასაკავშირებლად ეს არის სურვილი, ანუ თუ გინდა ეს (რაღაც შედეგი), უნდა გააკეთო ასე (ჯერ ჩამოუაყლიბებელი დაკვირვების ფაქტი), თუმცა ეს ბადებს შემდეგ პრობლემას, გამოდის,რომ ნებისმიერი წესი შეიძლება აიხსნას სასურველი შედეგით.
პრიმიტიულ დონეზე არ
არსებობს განსხვავება ერთადერთ და საუკეთესო საშუალებას შორის, რადგანაც პატარა ბავშვს, რომელსაც გამრავლებას ვასწავლით, მისთვის არსებობს მხოლოდ შედეგი, რომელიც მან უნდა მიიღოს, სანამ ის არ გაეცნობა სხვა მეთოდებს, რომლებიც იძლევიან შესაძლებლობას მიიღო იგივე შედეგი.
განსხვავება მიზანშეწონილსა და
ნორმატიულ
ქცევას შორის მდგომარეობს იმაში, რომ მიშანშეწონილობის დროს ჩვენ გვჯერა, რომ ადამიანმა იცის მიზანი, მაგრამ ნორმატიულის შემთხვევაში, ჩვენ არ ვიცით ამის შესახებ, თუმცა ვუდენთ კონკრეტულ ამ ქცევას, რომელიც მისივე დებულებიდან გამომდინარე უნდა იყოს ეფექტური (ან თავად ინდივიდისთვის ან საზოგადოებისთვის მთლიანობაში). გამოდის, რომ არ არის აუცილებელი ინდივიდმა იცოდეს რატომ მოქმედებეს, თუ ნათელია, რომ ასეთი ქცევა საბოლოო ჯამში უფრო ეფექტური იქნება, ვიდრე ნებისმიერი სხვა.
არცერთი შემოქმედი ძველად არ
ცდილობდა შეექმნა რაღაც ახალი, არამედ ცდილობდა დაეფისქისრებინა ძველი. გამოდის, რომ კანონი არ უნდა შეცვლილიყო, რაც ავტომატურად ნიშნავდა იმას, რომ კანონმდებელის , რომელსაც სურდა საზოგადოების უკეთ ცხოვრება, ერთადერთი წინაღობა იყო არსებული კანონი. შესაბამისად, კანონმდებელი, რომელიც არ ცდილობდა ძველი კანონის შეცვლას, ტოვებდა კანონის მიღმა უამრავ ახალ ურთიერთობას. მათ შორის აღნიშვნის ღირსია სავაჭრო წეს–ჩვეულებები, რომლებიც, შეიძლება ითქვას, კანონის მიღმა განვითარებული სტიქიური წესრიგის საფუძველი გახდა.
ძველ კლასიკურ ტრადიციაშივე ვხვდებით Rule of Law–ის პრინციპს. ეს გამოიხატება იმაში, რომ გავლებული იყო ზღვარი ერთი ადამიანისა და ხალხის ნებას შორის. კერძოდ კი, რთული იყო არსებული კანონის შეცვლა სახალხო კრებით, დაწესებული იყო სპეციალური ორგანოს შეკრება, რომელიც იღებდა გადაწყვეტილებას ამის შესახებ. თუ კანონის შეცვლა მიუღებელი აღმოჩნდებოდა ინიციატორი მკაცრად უნდა დასჯილიყო.
რომის პერიოდი შეიძლება დავახასიათოთ, როგორც ის
პერიოდი,როდესაც კანონშემოქმედება კვლავ კანონის არსის წვდომასთან იყო დაკავშირებული, ხოლო ეს ტრადიცია მთავრდება იუსტინიანესთან, რომელმაც სამართალმცოდნეების ნააზრევისა და ძირითადად პრაქტიკაზე დაყრდნობით ქმნის სამართალს. აქ პარალელის გავლება ინგლისურ ჩვეულებით
სამართალთანაც შეიძლება. ძირითადი განსხვავება აქ მდგომარეობს იმაში, რომ ინგლსიური
სამართალი მოსამართლეების გამოცდილებაზე დაყრდნობით ჩამოყალიბდა.
მთელი ათასი წლის განვმალობაში ამის შემდეგ კონტინენტური ევროპა ჩავარდნილია ერთგვარ ტრანსში, როდესაც მიიჩნევა, რომ ნადვილი კანონი არის ძველი კანონი, რაც ძველ კანონს ეწინააღმდეგება ის არაკანონიერია და კანონების წერა, მათ განჭვრეტადობას უკავშირდება.
მეცამეტე საუკუნიდან იწყება ტრადიცია, როდესაც კანონშემოქმედება კანონმდებლის ნებიდან მომდინარეობს. აქვე აღსანიშნავია ისიც, რომ ესპანელი სქოლაქტიკოსები მაშინაც აპელირებდნენ ბუნებით კანონებზე, რომლებიც ევოლუციის პირობებში ფორმირდებოდა და იყო განვითარების შედეგი. თუმცა კონტინენტურ ევროპაში შემდეგ წამოიწია ბუნებით კანონების სხვაგვარმა განმარტებამ, რომელიც აპელირებდა იმაზე, რომ
ყველა კანონს აქვს რაღაც გარკვეული საწყისი, ბუნებრივი უფლებები, რომელიც განუყოფელია ადამიანისგან. ყველაზე ახლო კანონის და კანონმდებლის რეალურ არსთან აღმოჩნდნენ ინგლისელები, რომლებმაც ჩამოაყალიბეს ჩვეულებითი სამართალი. ზუსტად სამართალი იყო
იმის საფუძველი, რომ ბრიტანეთი არ გახდა ტიპიური მონარქია და არა, როგორც მონტესკიე ამას გვასწავლის, ხელისუფლების დანაწილება. ამ ჩვეულებით სამართალში იყო გამოხატული ნამდვილი წინააღმდეგობა ყველანაირი ტირანიის მიმართ.
პრეცენდენტურ სამართალსა და კანონმდებლის მიერ განსაზღვრულ სამართალს ერთი შედეგი შეიძლება მაშინ მოჰყვეს, როდესაც კანონმდებლის სამართალი მომდინარეობს იმ პრინციპებიდან, რომელზეც დაფუძნებულია პრეცენდენტული სამართალი.
ზოგადად სამართალი შედგება რამოდენიმე წესისგან, რომელთაც არ აქვთ კონკრეტული მიზნები:
1) განსაზვღავს ადამიანების დამოკიდებულებას ერთმანეთის მიმართ;
2) გამოიყენება განუსაზღვრელ რაოდენობა სიტუაციაში;
3) ქმნიან ყველა ადამიანის დაცულ ინტერესთა სფეროს, რომელშიც მოქმედება უზრუნველყოფს სპონტანურ წესრიგს.
ასეთ სამართალს შეიძლება აბსტრაქტული ვუწოდოთ.
ჩვეულებითი სამართალი არ შედგება პრეცენდენტებისგან, ის შედგება ზოგადი წესებისგან, რომელთა განმარტებაც არის ყოველი პრეცენდენტი– მენსფილდი. შესაბამისად, ჩვეულებითი სამართალი არის უფრო აბსტრაქტულ პრინციპებზე დამყარებული, ვიდრე კონტინენტური სამართალი.
ჩვეულებითი სამართლის პირობებში, მოსამართლე ზრუნავს მხოლოდ იმ წესებზე, რომელიც ჩამოყალიბებულია ადამიანთა შორის ურთიერთობაში და იმ მოლოდინებზე, რომელიც ამ ადამიანებს აქვთ. მხარეები ახდენენ კონკრეტული სიტუაციის მეშვეობით იმ წესის ჩამოყალიბებას, რომელთა ცოდნა მათთვის არ იყო სავალდებულო, თუმცა მასზე დაყრდნობით მოქმედებდნენ (ზევით ნახსენები გაურკვევლობის პრობლემა). ეს ნიშნავს იმას, რომ ასეთი ზოგადი წესები არსებობდნენ ამ კონკრეტულ პრეცენდენტამდე და შესაბამისად იძლეოდნენ ასეთი მოლოდინის ჩამოყალიბების საშუალებას. მხარეების ურთიერთობა ემყარებოდა იმ გარემოებებს, რომელიც არ იცოდა არცერთმა ხელისუფლებამ. მოსამართლემ უნდა გადაწყვიტოს შეესაბამებოდა თუ არა მხარეების მოლოდინი იმ რეალურ მოლოდინს, რომელიც არსებობდა პრაქტიკაში და არა რაღაც აბსტრაქტულ სამართლიანობას ან რა შედეგი მოჰყვება ამას. მოსამართლის მოქმედებები არ არის დაფუძნებული იმაზე, თუ რა სარგებელს იღებს საზოგადოება, არამედ იმაზე, თუ რა პრინციპებზე მოქმედებს ამ საზოგადოების მექანიზმი.
ჩვეულებით სამართალში მოსამართლე ეჩვევა იმას, რომ უნდა ეძიოს ამ პრეცენდენტში რაღაც საერთო წესი, პრინციპი რომელზეც მოქმედებს საზოგადოება და ხვდება იმას, თუ რამდენებად უსუსურია ხშირად სიტყვები, რეალური არსის გამოხატვისათვის. ის, ვინც მიისწრაფვის იმისკენ, რომ მიაღწიოს კონკრეტულ მიზნებს, ვერასდროს შექმნის ზოგად პრინციპებს.
თარგმანის ავტორი,
ილო ღლონტი, 2012 წ.
